Der kranke Mitarbeiter

Wegen Krankheit kündigen

In einem ersten Beitrag wurde im golfmanager 3/17 über einige Probleme, die mit der Erkrankung von Arbeitnehmern im Zusammenhang stehen, berichtet und auf die Erforderlichkeit eines betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM) hingewiesen.

 

Der zweite Teil dieses Beitrages beschäftigt sich mit der Frage, wenn tatsächlich eine Kündigung im Raum steht, also: Wann kann wegen Krankheit gekündigt werden?

Diese Frage ist immer dann schwer zu beantworten, wenn das Arbeitsverhältnis dem Kündigungsschutzgesetz unterliegt, wenn also

  • in dem Betrieb oder Unternehmen mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt sind und
  • das Arbeitsverhältnis schon länger als sechs Monate besteht. Greift also das Kündigungsschutzgesetz ein, so ist die Kündigung deshalb, weil der Arbeitnehmer krank wird, erheblich erschwert.

 

Das Kündigungsschutzgesetz selbst hilft hier nicht wirklich weiter: Einschlägig ist insoweit § 1 Abs. 2 KSchG, wonach eine Kündigung unter anderem sozial ungerechtfertigt ist, wenn sie nicht durch Gründe bedingt ist, die in der Person des Arbeitnehmers liegen. Mehr gibt das Gesetz nicht her; es enthält insbesondere keinerlei Definition des personenbedingten Grundes für eine Kündigung.

 

Allgemein werden unter Gründen, die in der Person des Arbeitnehmers liegen und dann unter Umständen zur Kündigung berechtigen, solche Umstände verstanden, die die persönlichen Eigenschaften und Fähigkeiten des Arbeitnehmers betreffen, vgl. BAG, NZA 13,1211, Az. 2 AZR 120 Aus 12.

 

Die personenbedingte ­Kündigung im Allgemeinen

Eine personenbedingte Kündigung ist daher grundsätzlich möglich, wenn der Arbeitnehmer nicht mehr fähig oder nicht mehr geeignet ist, die von ihm geschuldete Arbeitsleistung ganz oder zum Teil zu erbringen.

 

Beispiel:

Der Arbeitnehmer wird zu einer mehrjährigen Haftstrafe verurteilt.

oder

Der Arbeitnehmer erhält keine Arbeitserlaubnis.

 

Der personenbedingte Kündigungsgrund muss nicht schuldhaft verursacht sein. Auch wenn ein Arbeitnehmer völlig unverschuldet in eine solche Situation gerät – bei einer Krankheit wohl fast der Regelfall –, kann gegebenenfalls gekündigt werden.

 

Da eine personenbedingte Kündigung ein Verschulden nicht voraussetzt, ist natürlich auch keine Abmahnung zuvor erforderlich. Abmahnungen sind vielmehr regelmäßig erforderlich, wenn der Arbeitnehmer aus verhaltensbedingten Gründen gekündigt werden soll; denn nur dann besteht die Möglichkeit, dass er aufgrund der Abmahnung bewusst sein Verhalten ändert und sich zukünftig an die Spielregeln hält.

 

Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

Allen personenbedingten Kündigungsgründen ist gemeinsam, dass eine Kündigung nur ausgesprochen werden darf, wenn sie verhältnismäßig ist. Dies bedeutet, dass der Arbeitgeber alle nur möglichen, ihm zumutbaren geeigneten Maßnahmen ergreifen muss, um eine Kündigung zu vermeiden. Hierzu gehört beispielsweise:

  • Kann der Arbeitnehmer auf einem anderen gleichwertigen oder auch schlechteren freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden, weil sich dann die Krankheit oder ein anderer personenbedingter Grund, auf den der Arbeitgeber die Kündigung stützen will, nicht mehr auswirkt?
  • Gibt es zumutbare Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen?
  • Kann der Arbeitnehmer zu geänderten Arbeitsbedingungen – unter Umständen auch auf einem Arbeitsplatz mit geringeren Anforderungen und/oder verminderter Bezahlung – beschäftigt werden?

 

Der Arbeitgeber muss auch prüfen, ob er einen den Bedürfnissen des Arbeitnehmers entsprechenden leidensgerechten Arbeitsplatz freimachen kann oder ob er einen solchen schaffen kann. Diese Verpflichtung besteht jedoch nicht unbeschränkt: Arbeitsplätze müssen nur dann „freigemacht werden“, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer, der diesen Arbeitsplatz bislang innehat, einfach anweisen kann, den Arbeitsplatz freizumachen. Der Arbeitgeber ist also insbesondere nicht verpflichtet, einen Arbeitsplatz „frei zu kündigen“ oder einen Arbeitsplatz zu schaffen.

 

Die krankheitsbedingte ­Kündigung im Besonderen

Vorab ein Hinweis: Entgegen einer weit verbreiteten Auffassung ist es selbstverständlich möglich, während einer Krankheit zu kündigen. Da – wie gesagt – das Kündigungsschutzgesetz selbst wenig aussagekräftig ist, was die Voraussetzungen für eine krankheitsbedingte Kündigung angeht, ist es Aufgabe der Rechtsprechung, zu definieren, wann ein Arbeitgeber wegen einer Erkrankung des Arbeitnehmers kündigen kann.

 

Krankheit

Dies betrifft zunächst die Frage, was überhaupt unter einer „Krankheit“ zu verstehen ist. Das Bundesarbeitsgericht – und ihm folgend die Instanzrechtsprechung – definiert nunmehr als Krankheit einen „regelwidrigen körperlichen oder geistigen Zustand, der eine Heilbehandlung notwendig macht.“ Krank ist demnach nicht nur, wer unter einer körperlichen Erkrankung leidet, sondern auch der, der seelisch erkrankt ist, z.B. an einer Depression. Auch sogenannte Sucht­erkrankungen wie z.B. Alkoholismus sind Krankheiten.

 

Erscheinungsformen der Krankheit

Bei der Prüfung, ob eine Kündigung zulässig ist, unterscheidet die Rechtsprechung drei Grundfälle:

  • eine lang andauernde Erkrankung, Langzeiterkrankung;
  • häufige Kurzerkrankungen;
  • krankheitsbedingte Leistungsminderung.

 

Die Unterteilung in diese drei Erscheinungsformen einer Krankheit erfolgt deshalb, weil bei der durchzuführenden Prüfung, ob die tatsächlichen Umstände zur Kündigung berechtigen, jeweils unterschiedliche, an der Erscheinungsform der Krankheit anknüpfende Anforderungen gestellt werden.

 

Dreistufenprüfung

Generell erfolgt die Prüfung krankheitsbedingter Kündigungen immer in drei Stufen:

 

a) Negative Zukunftsprognose

Zum Zeitpunkt der Kündigung muss die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umstand bestehen; es müssen also objektive Tatsachen vorliegen, die darauf schließen lassen, dass der Arbeitnehmer auch zukünftig in bisherigem Umfang erkrankt.

 

b) Beeinträchtigung ­ betrieblicher Interessen

Durch die zu erwartenden Fehlzeiten muss es zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen kommen.

 

Als erhebliche Beeinträchtigungen der betrieblichen Interessen sind beispielsweise vorstellbar:

  • Störungen des Arbeitsablaufes,
  • kein Ersatzpersonal,
  • wirtschaftliche Belastungen, beispielsweise durch die Entgeltfortzahlungskosten von mehr als sechs Wochen pro Jahr.

 

c) Interessenabwägung (Verhältnismäßigkeit)

Schließlich muss noch eine Interessenabwägung vorgenommen werden, der Arbeitgeber muss also prüfen, ob aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalles die Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen noch hinzunehmen ist. Hierbei ist zu berücksichtigen, wie lange der Arbeitnehmer bereits beschäftigt war, ob das Arbeitsverhältnis ungestört verlaufen ist, das Alter, Familienstand und etwaige Unterhaltspflichten sind einzubeziehen.

 

Ganz wichtig ist: Der Zeitpunkt der Kündigung ist für die Beurteilung der zukünftigen Entwicklung maßgebend. Weicht die tatsächliche Entwicklung hiervon später ab, so spielt dies keine Rolle.

 

Beispiel:

Zum Zeitpunkt der Kündigung war nicht absehbar, ob der Arbeitnehmer überhaupt wieder gesund wird. Der Arbeitgeber kündigt deshalb. Zwei Monate später ist der Arbeitnehmer wieder gesund. Eine ausgesprochene Kündigung ist gleichwohl wirksam, weil es auf den Zeitpunkt der Kündigung ankommt und die spätere Gesundung nichts daran ändert, dass die Zukunftsprognose zum Zeitpunkt der Kündigung negativ war.

 

Die inhaltliche Prüfung der drei Schritte „negative Zukunftsprognose, Beeinträchtigung betrieblicher Interessen, Interessenabwägung“ ist nunmehr abhängig davon, welcher Grundfall einer Erkrankung (Langzeiterkrankung, Kurzzeiterkrankung, krankheitsbedingte Leistungsminderung) vorliegt.

 

Die Rechtsprechung prüft das Vorliegen dieser drei Voraussetzungen – negative Zukunftsprognose, Beeinträchtigung betrieblicher Interessen, individuelle Interessenabwägung – in allen drei Grundfällen. Wie dies im Einzelnen aussieht, ist dabei wiederum davon abhängig, welche Art von Erkrankungen vorliegt:

 

Langzeiterkrankung

Selbstredend muss die Erkrankung bei Zugang der Kündigung noch andauern. Es muss überdies zu erwarten sein, dass die Krankheit auch noch längere Zeit andauern wird (negative Zukunftsprognose). Feste Regeln, welche Krankheitszeiten eine negative Zukunftsprognose rechtfertigen, gibt es nicht. Faustregel ist allerdings: Je länger das Arbeitsverhältnis schon besteht, desto länger sind auch die hinnehmbaren Krankheitszeiten. Da der Arbeitgeber im Regelfall mindestens sechs Wochen Entgeltfortzahlung leisten muss, stellt eine Erkrankung von sechs Wochen in keinem Fall eine lang andauernde Erkrankung dar. Es muss mit Zeiträumen von mehreren Monaten gerechnet werden.

 

Ist der Arbeitnehmer bereits lange Zeit erkrankt und eine negative Zukunftsprognose deshalb zu bejahen, weil noch nicht absehbar ist, wann er wieder arbeiten kann, stellt sich wiederum die Frage, ob hierdurch betriebliche Interessen erheblich beeinträchtigt sind. Wirtschaftliche Belastungen durch Entgeltfortzahlung fallen aus, da der Arbeitnehmer im Regelfall Krankengeld beziehen wird.

 

Auch erhebliche Betriebsablaufstörungen sind in der Regel kaum darstellbar.

 

Die Rechtsprechung bietet hier einen Anker: Wenn der Arbeitnehmer längere Zeit erkrankt ist (im entschiedenen Fall waren dies 18 Monate) und es im Zeitpunkt der Kündigung völlig ungewiss ist, ob er wieder wird arbeiten können, ist in der Regel von einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Belange auszugehen.

 

In einem zweiten Fall hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass von Amts wegen erhebliche betriebliche Ablaufstörungen zu unterstellen sind, wenn bei Zugang der Kündigung mit einer Wiedergenesung in den nächsten 24 Monaten nicht gerechnet werden kann.

 

Diese Entscheidungen werden allerdings in der Instanzrechtsprechung und in der Literatur kritisch gesehen. Bejaht man sowohl die negative Zukunftsprognose, als auch die erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen, ist wiederum eine Interessenabwägung durchzuführen:

Ist die betriebliche Beeinträchtigung wirklich so groß, dass diese auch bei Anlegung eines besonders strengen Maßstabes (so das Bundesarbeitsgericht) auf Grund der Besonderheiten des Einzelfalles nicht hinzunehmen ist?

 

Häufige Kurzzeiterkrankungen

Für den Betrieb sind häufige Kurz­erkrankungen wesentlich problematischer: Es müssen ständig Umorganisationen stattfinden; die Kollegen müssen die Arbeit mit übernehmen, der Betrieb wird mit erheblichen Lohnfortzahlungskosten belastet, wenn es sich jeweils um unterschiedliche Erkrankungen handelt.

 

Die Kündigung wegen häufiger Kurzzeiterkrankungen setzt voraus, dass auch zukünftig mit weiteren erheblichen krankheitsbedingten Ausfällen zu rechnen ist (negative Zukunftsprognose).

 

Allein die Tatsache, dass der Arbeitnehmer in der Vergangenheit häufig erkrankt war, lässt allerdings nicht darauf schließen, dass dies auch in der Zukunft der Fall sein wird. Aufschlussreich ist z.B. die Art der Erkrankung. Gibt es ein noch nicht ausgeheiltes Grundleiden – wenn ja, ist daraus zu schließen, dass auch in Zukunft mit weiteren erheblichen Fehlzeiten zu rechnen ist? Ist der Arbeitnehmer besonders „krankheitsanfällig“? Es muss daher genau untersucht werden, worauf die Fehlzeiten des Arbeitnehmers in der Vergangenheit zurückzuführen sind.

 

Erkrankungen in der Vergangenheit sind allerdings nur dann erheblich, wenn die Fehlzeiten im Durchschnitt der letzten drei Jahre sechs Wochen überschreiten – so das Bundesarbeitsgericht. Die Instanzrechtsprechung ist hier wesentlich rigoroser und nimmt erhebliche Fehlzeiten erst dann an, wenn die Fehlquote 25% oder 30% betragen. Die „negative Zukunftsprognose“ ist also mit ganz erheblichen Unsicherheiten belastet.

 

Etwas leichter ist es dann mit der „betrieblichen Beeinträchtigung“: Ist damit zu rechnen, dass die Entgeltfortzahlungskosten zukünftig im Jahr mindestens sechs Wochen betragen, nimmt das BAG eine unzumutbare wirtschaftliche Beeinträchtigung an (BAG, 2 AZR 155 Aus 93, NZA 94,67).

 

Schließlich ist – vergleiche oben – noch eine Interessenabwägung durchzuführen; auch dies ist natürlich mit ganz erheblichen Unsicherheiten behaftet. Zu fragen ist beispielsweise, ob und wie lange das Arbeitsverhältnis ungestört verlaufen ist, ob es eine Personalreserve gibt, weitere Betriebsablaufstörungen, wirtschaftliche Belastungen und ob die Krankheit auf betrieblichen Ursachen beruht.

 

Krankheitsbedingte Leistungsminderung

Die dritte Fallgruppe schließlich – die krankheitsbedingte Leistungsminderung – ist schließlich dadurch gekennzeichnet, dass der Arbeitnehmer regelmäßig nicht voll arbeitsunfähig ist, sondern wegen seiner Erkrankung nicht mehr die volle Leistung bringen kann. Wichtig ist: Ist die Leistungsminderung altersbedingt, muss der Arbeitgeber dies zunächst einmal hinnehmen.

 

Auch hier muss die Leistungsminderung zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen. Diese kann z.B. darin gesehen werden, dass der Arbeitnehmer für die von ihm erbrachte Leistung im Vergleich zu einem gesunden Arbeitnehmer „zu viel Geld“ erhält. Das Bundesarbeitsgericht geht davon aus, dass die Minderleistung jedenfalls dann erheblich ist, wenn sie 35% im Vergleich zu einem gesunden Arbeitnehmer beträgt.

 

Ist der Arbeitnehmer dauernd leistungsunfähig, geht die Rechtsprechung immer von einer erheblichen betrieblichen Beeinträchtigung aus. Schließlich muss auch hier – wie in den beiden anderen Erkrankungsfällen – eine Interessenabwägung durchgeführt werden.

 

Die Ausführungen zeigen eines deutlich: Eine Kündigung wegen Krankheit ist zwar grundsätzlich möglich. Sie ist aber mit vielen Unwägbarkeiten belastet. Nur in Ausnahmefällen ist die Rechtslage hier klar. Einem Arbeitgeber ist daher zu raten, das Gespräch mit dem Arbeitnehmer zu suchen und – gegebenenfalls gegen Zahlung einer Abfindung – eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Rahmen eines Aufhebungsvertrages herbeizuführen.

 

Autor: Dr. jur. Michael Lenzen | golfmanager 02/2018

 

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