Arbeitsrecht und neue Medien
Aus der Rechtssprechung
Digitale Technik spielt auch auf Golfplätzen eine immer größere Rolle. Es ist kaum vorstellbar, die Arbeitsprozesse von Golfmanagern, Greenkeepern, aber auch sonstigen Mitarbeitern von Golfbetrieben ohne Einsatz von Rechnern, Internet oder elektronischer Kommunikation sinnvoll zu organisieren. Es wird erwartet, dass sich in den nächsten Jahren Produktions- und Dienstleistungsprozesse entscheidend verändern werden; manche sprechen bereits von einer vierten industriellen Revolution. Es liegt auf der Hand, dass auch das Arbeitsrecht auf diese Entwicklungen reagiert.
In diesem Beitrag werden zwei Problemfelder, die in der täglichen Praxis von erheblicher Bedeutung sind, vorgestellt:
- Zum einen geht es um die Internetnutzung und den E-Mailverkehr am Arbeitsplatz,
- zum anderen um die Frage, welche Gefahren bei der Nutzung sozialer Netzwerke wie Facebook, Linkedin oder WhatsApp im Arbeitsverhältnis lauern – ein Problem, das zunehmend in den Fokus der Fachöffentlichkeit rückt.
Internetnutzung/E-Mailverkehr
Die Tätigkeit der Beschäftigten auf einem Golfplatz ist ohne moderne Telekommunikationsmittel nicht denkbar. Kein Golfmanager kommt ohne die Nutzung elektronischer Kommunikationsmittel wie Telefon, E-Mail oder Internet aus. Dies gilt gleichermaßen für die Mitarbeiter des Sekretariats oder des Greenkeepings.
Bereits hier ergeben sich Fragen:
- Wann darf der Arbeitnehmer (AN) elektronische Telekommunikationsmittel (TKM) nutzen; ist er hierzu vielleicht sogar verpflichtet?
- Darf der AN ihm durch den Arbeitgeber (AG) zur Verfügung gestellte TKM auch privat nutzen und – wenn ja – in welchem Umfang?
Die aufgeworfenen Fragen zeigen, dass zunächst zwischen der dienstlichen Nutzung von TKM (Telefon und/oder Internet) und der privaten Nutzung von Telefon und Internetanschlüssen des AG zu unterscheiden ist.
Dienstliche Nutzung
Die dienstliche Nutzung von Telefonen ist weitgehend unproblematisch. Stellt der AG einen Telefonanschluss zur Verfügung, so nutzt ihn der AN natürlich auch. Ein Problem gibt es dann, wenn der AG dem AN ein Mobiltelefon/Smartphone zur Verfügung stellt. Hier sollte man dann regeln, ob der AN dieses Telefon auch privat nutzen darf; überdies sollte vereinbart werden, unter welchen Umständen der AN zur Rückgabe des Telefons verpflichtet ist.
Internetanschluss
Auch wenn dies jüngere Leute kaum glauben mögen: Internetanschlüsse, die der AG zur Verfügung stellt, sind relativ neu – im Gegensatz zum Telefon. Hier wird daher in der Tat diskutiert, ob der AN das Internet überhaupt nutzen muss – selbst wenn ihm der AG die entsprechende Möglichkeit verschafft. Im Arbeitsvertrag wird dies regelmäßig nicht geregelt sein.
Der AG kann allerdings das „Wie“ der Arbeitsleistung bestimmen, § 106 Gewerbeordnung. Man wird heute davon ausgehen dürfen, dass der AG den AN daher – im Rahmen billigen Ermessens – anweisen darf, den zur Verfügung gestellten Rechner und den Internetanschluss einschließlich E-Mail auch zu nutzen. Auch dies dürfte daher weitgehend unproblematisch sein.
Private Nutzung von Telefon/Internet/E-Mail
Was vielen AN nicht klar ist: Hat der AG das private Telefonieren vom dienstlichen Telefonanschluss und die Nutzung des Internetanschlusses für private Zwecke nicht erlaubt, so ist sie verboten! Der AN darf also
- vom Diensttelefon privat telefonieren,
- den Internetanschluss privat nutzen,
- private E-Mails unter der dienstlichen E-Mailadresse empfangen/versenden,
nur, wenn der AG dies zuvor erlaubt hat. Diese Erlaubnis kann entweder ausdrücklich durch den AG erfolgen, aber auch – wie in der Praxis häufig – dadurch, dass der AG die Privatnutzung duldet.
Der AG duldet auch dann die Privatnutzung, wenn er ein ausdrückliches Verbot nicht hinreichend überwacht und der AN das Internet – unbefugt – privat nutzt.
In diesen Fällen gilt: Erlaubnis oder Duldung sind nicht schrankenlos, sondern in jedem Falle begrenzt auf eine zeitliche und inhaltlich angemessene Nutzung während der Arbeitszeit. Es dürfte sich von selbst verstehen, dass von der Erlaubnis/Duldung des AG zur Privatnutzung des Internetanschlusses selbstredend das Aufrufen pornografischer oder gewaltverherrlichender Seiten ebenso wenig umfasst ist, wie das stundenlange Surfen im Internet.
Um Klarheit zu schaffen, in welchem Umfange der AN das Internet für dienstliche und/oder private Zwecke nutzen darf, empfiehlt es sich, klare Benutzerrichtlinien aufzustellen. Diese sollten u.a. regeln, wer die Genehmigung zur Nutzung des Internetzuganges erteilt und wer für die Vergabe der Benutzeridentität zuständig ist.
Die Richtlinien sollten auch klare Regelungen über den Umfang der Nutzung von Internetdiensten, über das Recherchieren, über die Weitergabe von Passwörtern usw. enthalten sowie eine ausdrückliche Regelung über den Umgang mit schutzwürdigen – insbesondere personenbezogenen – Daten. Ebenso sollten Regelungen über Sanktionen und die Kontrollmöglichkeiten des AG enthalten sein. Schließlich sollten die Benutzerrichtlinien klar regeln, ob eine Privatnutzung erlaubt ist und – wenn ja – in welchem Umfange.
Folgen von Verstößen des Arbeitnehmers gegen das Verbot der privaten Internetnutzung
Die Rechtsprechung hatte in den letzten Jahren vielfach Gelegenheit, sich mit den Folgen einer verbotenen Privatnutzung des Internets zu beschäftigen.
Rechtlich gesehen verletzt der AN durch die unerlaubte Privatnutzung des Internets seine Pflicht zu arbeiten; er verletzt damit seine Hauptpflicht aus dem Arbeitsverhältnis. Dies kann der AG zunächst abmahnen, vgl. z.B. BAG 19.04.2012, 2 AZR 186/11, NZA 13, 27.
Dies gilt auch dann, wenn der AN die erlaubte Privatnutzung vom Umfang her oder inhaltlich (z.B. Aufruf von pornografischen Seiten) überschreitet – exzessive Internetnutzung.
Eine verhaltensbedingte Kündigung des AN ist dann gerechtfertigt, wenn der AN das Internet trotz erfolgter Abmahnung weiter unerlaubt/exzessiv nutzt. Hat der AG ausdrücklich die private Nutzung des Internets im Arbeitsvertrag bzw. in den Benutzerrichtlinien für das Internet verboten, kommt auch – je nach der Schwere des Verstosses – eine außerordentliche Kündigung in Betracht.
Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung:
Der AN lädt große Datenmengen aus dem Internet auf betriebliche Datensysteme herunter und beschwört damit die Gefahr möglicher Virenschäden der EDV-Anlage des AG herauf.
Eine vorherige Abmahnung ist regelmäßig erforderlich, wenn es an einer betrieblichen Regelung über die Internetnutzung fehlt, vgl. z.B. LAG Hamm, 28.11.08, NZA-RR 09, 476.
Nur in Ausnahmefällen ist eine Abmahnung entbehrlich: In einem vom BAG entschiedenen Fall hatte der AN Anonymisierungssoftware installiert; hier meinte das BAG, aufgrund des hierin liegenden Vertrauensbruches eine Verhaltensänderung des AN auch dann nicht zu erwarten wäre, wenn er zuvor abgemahnt worden ist – die ausgesprochene Kündigung war daher ohne Abmahnung zulässig, vgl. BAG 12.01.06, 2 AZR S179/05, NZA 06, 918.
In jedem Falle muss vor Ausspruch einer Kündigung – wie auch sonst – eine umfassende Interessenabwägung stattfinden.
Kontrolle des Arbeitsgebers bei der Internetnutzung
Der AG hat ein großes Interesse daran, die Internetnutzung seiner AN – insbesondere auch die E-Mailkommunikation – überwachen zu können.
Ein Großteil der Unternehmenskommunikation läuft heute über E-Mails. E-Mails dienen als Beweismittel im Gerichtsverfahren; die Kenntnisse der Inhalte ist erforderlich zur Aufdeckung von Gesetzesverstößen – überdies gibt es gesetzliche Aufbewahrungspflichten, die unter Umständen nur durch Zugriff auf die betriebliche E-Mailkommunikation erfüllt werden können.
Bei der Frage, inwieweit der AG die Internetnutzung seiner AN überwachen darf, sind grundsätzlich zwei Fälle zu unterscheiden:
- Die private Internetnutzung ist den AN strikt untersagt;
- die private Internetnutzung am Arbeitsplatz ist – vielleicht auch mit Einschränkungen – erlaubt.
Untersagung der privaten Internetnutzung
Hat der AG die Privatnutzung untersagt, ist ihm die elektronische Kommunikation im Unternehmen grundsätzlich zugänglich.
Die Zulässigkeit richtet sich dann ausschließlich nach dem Bundesdatenschutzgesetz. Nach § 32 Abs. 1 BDSG ist es ihm dann gestattet, die E-Mailnutzung im Betrieb zu kontrollieren.
Er darf auch die tatsächliche Nutzung der betrieblichen Arbeitszeit sowie evtl. Missbrauch durch AN überprüfen. E-Mails sind bei untersagter privater E-Mailnutzung wie Geschäftsbriefe zu behandeln; der AG hat damit hierauf Zugriff.
Erlaubte private Nutzung
In diesem Fall ist die Rechtslage komplizierter und für den AG wesentlich nachteiliger: Gestattet der AG die private Nutzung des betrieblichen E-Mailaccounts, ist er geschäftsmäßiger Anbieter von Telekommunikationsdiensten, § 3 Nr. 6 TKG. Dies hat zur Folge, dass er nach § 88 Abs. 2 TKG zur Wahrung des Fernmeldegeheimnisses verpflichtet ist. Er darf nach § 88 Abs. 3 TKG weder sich noch anderen Kenntnis vom Inhalt oder den näheren Umständen der E-Mails verschaffen, tut er dies doch, kann er sich strafbar machen.
Eine über Abrechnungszwecke hinausgehende Verwendung der erhobenen Daten ist nur mit Einwilligung des AN sowie des jeweiligen Kommunikationspartners zulässig, scheidet also praktisch aus.
Im Ergebnis bedeutet dies, dass der AG auch nicht mehr auf die betriebliche Kommunikation zurückgreifen kann, sofern diese nicht eindeutig von der privaten unterschieden werden kann.
Die private Internetnutzung einschließlich E-Mail erschwert damit ganz erheblich die Überwachung des AN und den Zugriff auf den E-Mailverkehr.
Fazit
Der AG ist gut beraten, die private Internetnutzung strikt zu untersagen.
Die Nutzung sozialer Netzwerke
Viele AN nutzen im Internet soziale Netzwerke wie Facebook, WhatsApp oder Linkedin. Manche sind sich dabei der Grenzen nicht bewusst: Sie posten „privat“ Betriebsinterna, äußern sich negativ über den AG oder Kollegen. So kam es vor, dass ein AN im Internet Patientenbilder veröffentlichte; ein Richter äußerte seine Meinung über zu erwartende Haftstrafen in einem Prozess, den er leitete.
Vielen ist offenkundig nicht klar, dass Äußerungen und Stellungnahmen in sozialen Netzwerken nicht schrankenlos sind, sondern – wie auch sonst – rechtlichen Regeln unterliegen. Was zulässig ist, ist dabei abhängig von der Art der Kommunikation in einem sozialen Netzwerk.
Unterschiedliche Arten der Social Media-Kommunikation
Ein soziales Netzwerk – z.B. Facebook oder Linkedin – ist zunächst nichts anderes als ein schwarzes Brett. Der User hängt seine Mitteilung dabei nicht – wie im wirklichen Leben – an eine Tafel, damit jeder im Betrieb, der vorbeikommt, davon Kenntnis nehmen kann, sondern stellt diese z.B. bei Facebook ein. Jeder User, der dann dort nachschaut, kann im Prinzip diese Mitteilung lesen.
Der entscheidende Unterschied zum üblichen schwarzen Brett besteht dann allerdings darin, dass derartige „Postings“ von dem Leser kommentiert und weitergeleitet werden können. Dies wiederum führt dazu, dass unter Umständen eine lawinenartige Verbreitung des Posts innerhalb kürzester Zeit erfolgt. Eltern von Jugendlichen, die über Facebook zu Partys einladen, können hiervon ein Lied singen.
In den sozialen Netzwerken gibt es darüber hinaus regelmäßig die Möglichkeit, sogenannte „private Messages“ zu schreiben; diese sind mit den üblichen E-Mails zu vergleichen. Es handelt sich hierbei um eine vertrauliche Kommunikation zwischen zwei Usern. WhatsApp beispielsweise sieht darüber hinaus die Möglichkeit vor, diese Kommunikation auf eine Gruppe zu erweitern (Gruppenchat). Auch der Gruppenchat ist dadurch gekennzeichnet, dass die Kommunikation nur zwischen den Mitgliedern der Gruppe stattfindet und nicht von außen einsehbar ist.
Ein AN kann sich schließlich noch über eine eigene Homepage oder in einem Blog äußern. Ein Blog ist nichts anderes als eine Internetplattform, auf der sich der Blogger zu bestimmten – vorgegebenen – Themen äußern kann. Blogs und Homepages sind naturgemäß öffentlich und für jedermann zugänglich (eine instruktive Darstellung der verschiedenen Möglichkeiten der Internetkommunikation findet sich z.B. bei FULTROTT/OLDMANNS, NZA 2016, 785 ff.).
Zulässigkeit von Äußerungen des Arbeitnehmers im Internet
Die rechtlichen Überlegungen zur Zulässigkeit von Aktivitäten eines AN in sozialen Netzwerken, in einem Blog oder auf einer eigenen Homepage befinden sich noch im Frühstadium. Abgesicherte Erkenntnisse gibt es wenig.
Die Ausgangsfrage ist allerdings klar: Verstößt der AN durch seine Aktivitäten im Netz gegen seine arbeitsrechtlichen Pflichten? Diese Frage ist gar nicht so leicht zu beantworten. Zwar liegt es auf der Hand, dass unwahre Tatsachenbehauptungen bei Facebook („Mein Arbeitgeber hat wegen Steuerhinterziehung vier Jahre im Gefängnis gesessen.“) unzulässig sind und deren Verbreitung bei Facebook damit einen Verstoß gegen arbeitsvertragliche Pflichten darstellt. Ein Großteil der Äußerungen im Internet sind jedoch Meinungsäußerungen.
Meinungsäußerungen sind prinzipiell vom Grundrecht auf Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) gedeckt. Die Meinungsfreiheit ist ihrerseits allerdings nicht schrankenlos. Der AN unterliegt nach der Rechtsprechung des BAG Treue- und Loyalitätspflichten, die mit der Meinungsfreiheit kollidieren können. Es hat also in jedem Einzelfall eine Abwägung zwischen Meinungsfreiheit und den Pflichten des AN aus dem Arbeitsverhältnis stattzufinden.
Weitere Probleme: Was gilt, wenn der AN zu einer Stellungnahme im Internet lediglich den „Like-Button“ anklickt? Er bringt damit nur zum Ausdruck, dass ihm die Stellungnahme eines anderen Users gefällt. Das Arbeitsgericht Dessau-Rosslau hat für diesen Fall angenommen, dass der User, der den „Like-Button“ gedrückt hat, überhaupt keine Äußerung abgegeben hat, vgl. ArbG Dessau, 21.03.2012, BeckRS 2012, 69099. Dies könnte durchaus anders gesehen werden, vgl. FULTROTT/OLDMANNS, NZA 2016, 785, 787.
Wie ist das – unkommentierte – Weiterleiten zu betrachten? Mit dem Weiterleiten hat der User zunächst einmal keine eigene Erklärung abgegeben. Kann ihm dann unterstellt werden, er habe sich durch die Weiterleitung den Inhalt der Äußerung zu Eigen gemacht? Dies kann man sicherlich nicht in allen Fällen annehmen. Schließlich kommt es noch darauf an, an wen die Äußerung gerichtet ist.
Ist die Äußerung vertraulich – beispielsweise im Rahmen eines Gruppenchats oder in Form von private Messages? Teilweise wurde hier von Gerichten die Auffassung vertreten, soziale Netzwerke seien grundsätzlich nicht vertraulich, vgl. LAG Hamm, 10.10.2012, BeckRS 2012, 74357; jeder Nutzer müsse stets mit einer Veröffentlichung rechnen. Auch dies ist mehr als zweifelhaft; soziale Netzwerke sehen im Regelfall vor, dass der Adressatenkreis, den ein Posting erreicht, durch eine „Privatsphäreeinstellung“ beschränkt werden kann. Der Adressatenkreis kann damit gesteuert werden: Je „öffentlicher“ die Äußerung ist, desto „unzulässiger“ wird sie. Hier ist noch vieles ungeklärt.
Zulässige Ermittlungsmaßnahmen des Arbeitgebers
Werden dem AG Erkenntnisse über Aktivitäten des AN im Netz zugetragen, so stellt sich die Frage, ob er
- hier weiter ermitteln darf und
- die gewonnenen Erkenntnisse dann auch verwerten darf.
Zu bedenken ist, dass sich der größte Teil der Internetaktivitäten des AN außerhalb der Arbeitszeit unter Nutzung privater Accounts abspielt und es daher einer besondere Rechtfertigung bedarf, wenn der AG hier herumrecherchiert. Einschlägig ist § 32 Abs.1 Satz 1 BDSG. Hiernach müssen Ermittlungen des AG erforderlich und verhältnismäßig sein. Erforderlich sind sie, wenn Anhaltspunkte für unzulässiges Verhalten des AN bestehen und es keine weniger belastenden Möglichkeiten zur Aufklärung des Sachverhaltes gibt.
Ein flächendeckendes, allgemeines Recherchieren des AG zu den Internetaktivitäten seiner AN im Internet ist also von vorne herein unzulässig; nur dann, wenn der AG Erkenntnisse über unzulässige Aktivitäten hat, darf er tätig werden. Sofern der AG also im eigenen Namen – unter Offenlegung seiner Identität – in öffentlich zugänglichen Quellen im Internet recherchiert, ist dies – mit den obigen Einschränkungen – zulässig.
Vortäuschen einer falschen Identität
Wie ist es aber in den Fällen, in denen der AG eine falsche Identität vortäuscht, sich bei Facebook also beispielsweise ein falsches Profil anlegt, um an Informationen über seine AN zu gelangen?
Es gibt vereinzelte Gerichtsentscheidungen, wonach der AG aus seiner Beweisnot heraus berechtigt ist, heimlich als „privat“ gekennzeichnete Kalendereinträge zu sichten oder aber den Browserverlauf des dienstlichen Computers auszuwerten, um den Verdacht der unerlaubten Internetnutzung zu belegen, vgl. LAG Rheinland-Pfalz, BeckRS 2015, 68577; LAG Berlin-Brandenburg, 14.01.2016, BeckRS 2016, 67048.
Aber kann diese Rechtsprechung auf Ermittlungen in geschlossenen sozialen Netzwerken übertragen werden? Zweifel sind hier angebracht.
Legt der AG ein falsches Profil in einem sozialen Netzwerk an, geht er nicht nur „heimlich“ vor, sondern er täuscht – unter Verstoß gegen die Nutzungsbedingungen – eine falsche Identität vor. Es spricht daher einiges dafür, dass die Nutzung eines falschen Accounts durch den AG nicht zulässig ist.
Können rechtswidrig gewonnene Erkenntnisse verwertet werden?
In Deutschland gibt es kein absolutes Beweisverwertungsverbot; vielmehr ist in jedem Einzelfall zu prüfen, ob die Verwertung von rechtswidrig beschafften Daten mit dem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht des AN kollidiert. Auch hier ist bislang so gut wie nichts geklärt.
Fest stehen dürfte allerdings, dass der einfache Verstoß gegen Datenschutzbestimmungen nicht zu einem Beweisverwertungsverbot führt, vgl. LAG Hamm, 10.07.2012, BeckRS 2012, 71605.
Wie kann der Arbeitgeber reagieren?
Dem AG stehen – sollten Internetaktivitäten eines AN unzulässig sein – die „üblichen“ arbeitsrechtlichen Reaktionsmöglichkeiten zur Verfügung:
- Er kann also ggf. das Arbeitsverhältnis kündigen; darüber hinaus hat der AG einen Anspruch auf Unterlassung bzw. Beseitigung der ins Internet gestellten Äußerungen bzw. von Fotos, Videos usw.
- Dieser Anspruch kann dann auch wegen der Dringlichkeit im Wege der einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden.
- Schließlich können dem AG auch Schadenersatzansprüche zustehen, wenn ihm durch die Internetaktivitäten ein Schaden entstanden ist, z.B. weil Kunden Aufträge stornieren o.ä.
- Auch mit strafrechtlichen Konsequenzen muss der AN ggf. rechnen.
Wegen der weitreichenden Konsequenzen bei der Nutzung sozialer Netzwerke, wird daher empfohlen, die AN entsprechend zu sensibilisieren und ggf. eine „Social Media Klausel“ in den Arbeitsvertrag aufzunehmen, vgl. FULROTT/OLDMANNS, a.a.O.
Zusammenfassung
Internetnutzung
Die private Nutzung des dienstlichen Internetanschlusses ist verboten, wenn der AG sie nicht erlaubt hat. Die Erlaubnis kann entweder ausdrücklich erteilt werden oder dadurch, dass der AG die Internetnutzung duldet oder ein ausdrücklich ausgesprochenes Verbot nicht hinreichend überwacht.
Verstöße gegen das Verbot der privaten Internetnutzung können – i.d.R. – nach Abmahnung zur Kündigung führen; dies gilt auch, wenn der AN die erlaubte Privatnutzung überschreitet.
Der AG darf bei Verbot nach Privatnutzung die Nutzung des Internets durch den AN kontrollieren.
Hat der AG die Privatnutzung erlaubt, ist die Kontrolle regelmäßig nur mit Einwilligung des AN und des jeweiligen Kommunikationspartners zulässig; scheidet also praktisch aus.
Nutzung sozialer Netzwerke
Hier ist vieles noch ungeklärt.
Es liegt auf der Hand, dass der AN auf öffentlich zugänglichen Internetseiten keine falschen Tatsachenbehauptungen aufstellen oder beleidigende oder ehrenrührige Äußerungen abgeben darf.
Es ist immer zu prüfen, ob die grundgesetzlich geschützte Meinungsfreiheit mit den Treue- und Loyalitätspflichten aus dem Arbeitsverhältnis kollidiert.
Weil der Adressatenkreis, den ein Posting erreicht, durch eine „Privatsphäreeinstellung“ beschränkt werden kann, dürfte gelten: Je „öffentlicher“ die Äußerung ist, desto „unzulässiger“ wird sie.
Der AG darf bei Indizien, die auf unzulässige Aktivitäten des AN hinweisen, im öffentlichen Raum des Internets unter seiner eigenen Identität ermitteln.
Unzulässig dürften Recherchen unter Vorspiegelung einer falschen Identität sein; z.B. bei Facebook ein „fakeprofil“ anzulegen.
In Deutschland gibt es kein absolutes Beweisverwertungsverbot; Erkenntnisse, die der AG rechtswidrig ermittelt hat, können daher unter Umständen gegen den AN verwendet werden.
Autor: Dr. jur. Michael Lenzen ❘ golfmanager 04/2016