Der kranke Mitarbeiter

Anforderungs-/Eignungsprofil

Der Supergau für den Arbeitgeber ist es, wenn ein Arbeitnehmer schon kurz nach der Einstellung – am besten nach Ablauf von sechs Monaten – arbeitsunfähig erkrankt: Es muss Entgeltfortzahlung geleistet werden; der Arbeitnehmer genießt unter Umständen Kündigungsschutz, d.h. es ist schwierig, sich von ihm wieder zu trennen. Unternehmen sind daher in hohem Maße daran interessiert, schon vor Abschluss des Arbeitsvertrages Informationen darüber zu erlangen, ob mit häufigen oder längerfristigen Zeiten der Arbeitsunfähigkeit zu rechnen ist.

Zu bedenken ist, dass Arbeitsunfähigkeit auf außerbetrieblichen, aber auch auf innerbetrieblichen Gründen beruhen kann. In nicht wenigen Fällen ist Arbeitsunfähigkeit darauf zurückzuführen, dass der Arbeitnehmer für den konkret zu besetzenden Arbeitsplatz nicht geeignet ist, z.B. weil die Arbeit zu schwer ist, sich der Arbeitnehmer nicht bücken kann, er keine Nacht- oder Schichtarbeit verrichten kann oder Ähnliches. Dies sollte natürlich bereits vor Abschluss des Arbeitsvertrages erkannt werden.

Es ist daher außerordentlich sinnvoll, neben der üblichen Stellenbeschreibung, mit der die Tätigkeit des Arbeitnehmers umschrieben wird, auch ein „Anforderungsprofil“ zu entwickeln, also die arbeitsplatzspezifischen Anforderungen an den zukünftigen Mitarbeiter genau zu definieren und diese mit den festgestellten Qualifikationen und Eigenschaften des zukünftigen Mitarbeiters zu vergleichen (Eignungsprofil).

Beispiel aus der Golfbranche:

Ein Golfmanager musste im Schnitt zwei Tage pro Woche in den USA und drei Tage in Europa (Deutschland) arbeiten. Für den Arbeitgeber war daher wesentliche Einstellungsvoraussetzung, dass der Mitarbeiter im Flugzeug schlafen kann.

Fragerecht des Arbeitgebers

Die Erkenntnismöglichkeiten des Arbeitgebers hinsichtlich des Gesundheitszustandes des Stellenbewerbers sind nicht unbegrenzt: Neben der Befragung des Stellenbewerbers selbst ist auch an Auskünfte Dritter – beispielsweise des vorherigen Arbeitgebers oder der Krankenkasse – zu denken. Generell gilt: Fragen nach dem Gesundheitszustand des Arbeitnehmers sind nur insoweit zulässig, als hierdurch die Einsatzfähigkeit des Arbeitnehmers auf dem vorgesehenen Arbeitsplatz berührt wird.

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) meint, dass die Frage nach häufig wiederkehrenden, chronischen Erkrankungen unter Umständen als Frage nach einer Behinderung aufgefasst werden könnte; derartige Fragen sind jedoch nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) unzulässig. Konsequenterweise hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) in einer hierauf folgenden Entscheidung erklärt, dass die Frage nach erheblichen Erkrankungen im Bewerbungsverfahren eine entschädigungspflichtige Diskriminierung wegen Behinderung indiziere, wenn der Arbeitgeber den Bewerber in der Folge nicht einstellt. Es ist also Vorsicht geboten. Gefragt werden sollte allenfalls nach akuten Erkrankungen. Ebenso darf gefragt werden, ob eine Kur bewilligt bzw. konkret beabsichtigt ist; diese würde den Arbeitnehmer nämlich bereits am Dienstantritt hindern.

Es gelten damit folgende Grundsätze: Tätigkeitsneutrale Fragen – also Fragen, die keinen konkreten Bezug zur beabsichtigten Tätigkeit aufweisen – nach dem Gesundheitszustand des Bewerbers sind unzulässig. Dies gilt auch für Fragen nach einer Schwerbehinderung oder sonstigen Behinderung. Die Frage nach einer Behinderung ohne konkreten Bezug zur Tätigkeit indiziert eine Benachteiligung nach dem AGG – mit der Konsequenz von Schadensersatz.

Nach der Rechtsprechung des EuGH und des BAG sind schwere und chronische Krankheiten in aller Regel als Behinderung einzustufen.

Arbeitsunfähigkeit

Entgegen weit verbreiteter Ansicht begründet nicht die Krankheit Entgeltfortzahlungsansprüche, sondern erst die auf Krankheit beruhende Arbeitsunfähigkeit. Das BAG definiert die Krankheit als „regelwidrigen körperlichen oder geistigen Zustand“. Arbeitsunfähig ist dann, wer aufgrund von Krankheit seine ausgeübte Tätigkeit nicht mehr oder nur unter der Gefahr der Verschlimmerung der Erkrankung ausführen kann – so definieren es die Arbeitsunfähigkeitsrichtlinien.

Die Arbeitsunfähigkeitsrichtlinien sind für die Kassenärzte, die die Arbeitsunfähigkeit bescheinigen, verpflichtend, § 81 Abs. 3 Nr. 2.

Anzeige- und Nachweispflichten

Ist der Arbeitnehmer arbeitsunfähig erkrankt, so muss er die Arbeitsunfähigkeit anzeigen und nachweisen.

Der Arbeitgeber ist unverzüglich über die Arbeitsunfähigkeit zu informieren. „Unverzüglich“ heißt am ersten Tag der Erkrankung zu Arbeitsbeginn. Geht der Arbeitnehmer zum Arzt, weiß aber noch nicht, ob dieser ihn krankschreiben wird, so muss er den Arbeitgeber sofort über den beabsichtigten Arztbesuch informieren. Weit verbreitet ist hier die Ansicht, dass nach Ablauf des Sechs-Wochen-Zeitraumes für die Entgeltfortzahlung die Arbeitsunfähigkeit nicht weiter angezeigt werden muss.

Dies ist unzutreffend. Auch, wenn der Sechs-Wochen-Zeitraum schon abgelaufen ist, muss der Arbeitnehmer den Arbeitgeber über eine weitere Fortdauer der Erkrankung informieren.

Zeigt der Arbeitnehmer wiederholt seine Arbeitsunfähigkeit nicht an und ist er deshalb mehrfach abgemahnt worden, so kann dies nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichtes und des Landesarbeitsgerichtes (LAG) Köln grundsätzlich eine ordentliche Kündigung rechtfertigen.

Der Nachweis der Arbeitsunfähigkeit geschieht – wie allgemein bekannt – durch Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung. Diese muss allerdings nur vorgelegt werden, wenn die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage dauert. Bei einer bis zu drei Tage dauernden Erkrankung besteht also keine gesetzliche Pflicht, eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen.

Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist grundsätzlich am vierten Tag der Arbeitsunfähigkeit vorzulegen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit über den in der Bescheinigung angegebenen Zeitpunkt hinaus an, so muss der Arbeitnehmer eine neue ärztliche Bescheinigung vorlegen. Diese sogenannte Folgebescheinigung muss spätestens am vierten Tag nach dem ursprünglich bescheinigten Endtermin der Arbeitsunfähigkeit beim Arbeitgeber sein. Unabhängig hiervon muss der Arbeitnehmer natürlich dem Arbeitgeber unverzüglich mitteilen, wenn er entgegen der Erstbescheinigung länger krank ist.

Erkrankung im Ausland

Erkrankt der Arbeitnehmer im Ausland, so hat er erweiterte Pflichten:

• Gegenüber dem Arbeitgeber muss er nicht nur die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer angeben, sondern auch die Adresse am Aufenthaltsort.
• Ist er Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse, so muss auch dieser die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich angezeigt werden. Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung wiederum (nachweislich) muss an den Arbeitgeber gehen.

Kehrt der Arbeitnehmer nach Deutschland zurück, so muss auch dies unverzüglich dem Arbeitgeber und der Krankenkasse angezeigt werden.

Beweiswert der Arbeits­unfähigkeitsbescheinigung­

Der „Beweis des ersten Anscheins“ spricht dafür, dass die ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung richtig ist; d.h. die Gerichte gehen regelmäßig davon aus, dass das, was in der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung besteht, der Wahrheit entspricht.

Der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kann jedoch erschüttert werden. Dies ist der Fall, wenn Tatsachen festgestellt werden, die zu ernsthaften Zweifeln an der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit Anlass geben.

Beispiele:

• Der Arzt erteilt eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, ohne den Mitarbeiter überhaupt untersucht zu haben oder allein nach telefonischer Rücksprache.
• Der Arbeitnehmer kündigt eine Erkrankung an.
• Der Arbeitnehmer erkrankt nach Ablehnung eines Urlaubsantrages.
• Bei ausländischen Arbeitnehmern: wiederholte Erkrankung jeweils im Anschluss an den Heimaturlaub.
• Gleichzeitige Erkrankung von Ehegatten nach Urlaubsende; womöglich noch wiederholt.

Nicht ausreichend sind beispielsweise Spaziergänge, Einkäufe oder die bloße Abwesenheit des Arbeitnehmers von seiner Wohnung.Bescheinigt der Arzt vorsätzlich oder grob fahrlässig eine Arbeitsunfähigkeit, obwohl diese in Wirklichkeit nicht vorliegt, so macht er sich schadensersatzpflichtig, § 106 Abs. 3 Buchst. a SGB V.

Betriebliches ­Eingliederungsmanagement

Ist ein Beschäftigter innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig, so muss der Arbeitgeber ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) durchführen.

Ziel des BEM ist es, gemeinsam mit den beteiligten Stellen – hierzu später – zu klären, wie die Arbeitsunfähigkeit überwunden, mit welchen Maßnahmen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und wie der Arbeitsplatz erhalten werden kann. Das BEM muss insbesondere auch in kleineren Betrieben, die nicht dem Kündigungsschutzgesetz unterliegen, durchgeführt werden. Ohne Belang ist auch, ob es in dem Betrieb eine Schwerbehindertenvertretung oder einen Betriebsrat gibt. Gibt es allerdings einen Betriebsrat oder eine Schwerbehindertenvertretung, so sind diese zu beteiligen.

Obwohl das BEM im Schwerbehindertenrecht geregelt ist, gilt es nicht nur für Schwerbehinderte, sondern für alle Arbeitnehmer. Im Gesetz selbst gibt es wenig Regelungen über den Ablauf des BEM. Die Teilnahme des Arbeitnehmers ist freiwillig. Lehnt er das BEM ab oder rührt sich nicht, kann es nicht durchgeführt werden.

In der Praxis läuft das BEM so ab, dass der Arbeitgeber zunächst Kontakt mit dem Betroffenen aufnimmt und seine Bereitschaft erfragt, am BEM teilzunehmen. Er muss hierbei den Arbeitnehmer auf die Ziele des BEM sowie auf Art und Umfang der erhobenen und verwendeten Daten hinweisen.

Stimmt der Arbeitnehmer zu, so wird in der Regel der Betriebsrat – sofern vorhanden – informiert, ebenso die Schwerbehindertenvertretung (sofern der Mitarbeiter schwer behindert oder einem Schwerbehinderten gleichgestellt ist) und gegebenenfalls der Betriebsarzt.

Im Rahmen des BEM werden sodann – gemeinsam mit den beteiligten Stellen etwaige Maßnahmen zur Besserung des Gesundheitszustandes erörtert und versucht, diese zu planen.

Lassen sich nach Durchführung des BEM derartige Maßnahmen konkret planen, so ist der Arbeitgeber auch verpflichtet, diese durchzuführen, um so eine krankheitsbedingte Kündigung zu vermeiden.

Folgen einer ­Nichtdurchführung des BEM

Sanktionen gibt es nicht, wenn der Arbeitgeber das BEM nicht durchführt.

Die nicht bzw. nicht ordnungsgemäße Durchführung eines BEM hat allerdings erhebliche Auswirkungen auf eine krankheitsbedingte Kündigung: Zwar ist eine Durchführung keine Wirksamkeitsvoraussetzung für eine spätere Kündigung, die krankheitsbedingte Kündigung unterliegt indes – wie jede Kündigung – dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz: Die Kündigung ist „das letzte Mittel“.

Hat der Arbeitgeber ein BEM nicht durchgeführt, obwohl dies möglich gewesen wäre, sondern stattdessen gleich krankheitsbedingt gekündigt, so muss er umfassend und detailliert darlegen, warum der erkrankte Arbeitnehmer auf seinem Arbeitsplatz nicht mehr eingesetzt werden kann, eine leidensgerechte Anpassung des Arbeitsplatzes ausgeschlossen ist und warum es keine anderen zumutbaren Arbeitsplätze im Betrieb gibt, auf dem der Arbeitnehmer eingesetzt werden kann.

Die Nichtdurchführung eines BEM führt also nicht zur Unzulässigkeit einer Kündigung, sondern dazu, dass sich die Sachlage zu Gunsten des Arbeitnehmers verschiebt: Der Arbeitgeber muss im Einzelnen darlegen und beweisen, dass eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers – wenn auch zu geänderten Bedingungen – oder eine Anpassung seines Arbeitsplatzes nicht möglich ist. Zusätzlich muss der Arbeitgeber auch darlegen, dass künftige Fehlzeiten auch durch gesetzlich vorgesehene Hilfen oder Leistungen der Rehabilitationsträger in relevantem Umfang nicht hätten vermieden werden können. Nur dann, wenn der Arbeitgeber diesen Anforderungen nachkommt, muss der Arbeitnehmer darlegen, wie er sich selbst eine leidensgerechte Beschäftigung vorstellt.

Die gesetzliche Einführung des BEM hat also die Anforderungen für eine krankheitsbedingte Kündigung noch einmal deutlich nach oben geschraubt.

In einem ergänzenden Beitrag beschäftigen wir uns demnächst mit zwei weiteren wichtigen Fragestellungen zum Thema Krankheitsfälle von Mitarbeitern:

• Wie kann der Krankenstand durch arbeitsvertragliche Regelungen gesenkt werden?
• Was ist bei einer krankheitsbedingten Kündigung zu beachten?

Autor: Dr. jur. Michael Lenzen ❘ golfmanager 03/2017

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